L'article 1832 du code civil définit la société : deux ou plusieurs personnes conviennent d'affecter des biens ou leur industrie à une entreprise commune en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter. Elle peut aussi être instituée par une seule personne.
Les trois éléments spécifiques
- Les apports. En numéraire, en nature ou en industrie. Ils forment le capital, sauf l'apport en industrie qui donne des parts mais n'entre pas dans le capital.
- La vocation aux résultats. Chaque associé participe aux bénéfices et contribue aux pertes. Les clauses léonines, qui attribuent la totalité du profit ou exonèrent totalement des pertes, sont réputées non écrites, article 1844-1.
- L'affectio societatis. Volonté de collaborer sur un pied d'égalité à l'œuvre commune. Non défini par le code, il est dégagé par la jurisprudence.
C'est ce critère qui permet de distinguer la société d'un prêt participatif, d'un contrat de travail ou d'une indivision. Il sert aussi à caractériser une société créée de fait, ce qui est un classique du cas pratique en matière de concubinage.
Les conditions de droit commun
Consentement, capacité, contenu licite et certain s'appliquent comme à tout contrat. Deux particularités méritent attention : la capacité commerciale est exigée dans les sociétés où les associés ont la qualité de commerçant, et l'objet social doit être déterminé dans les statuts.
Les étapes de la constitution
- Rédaction des statuts, écrit obligatoire, avec les mentions légales : forme, dénomination, siège, objet, durée, capital.
- Libération des apports et dépôt des fonds sur un compte bloqué.
- Nomination des dirigeants, dans les statuts ou par acte séparé.
- Publicité : avis dans un support d'annonces légales, puis dépôt au greffe.
- Immatriculation au registre du commerce et des sociétés, qui confère la personnalité morale.
La période de formation
Entre la signature des statuts et l'immatriculation, la société n'a pas la personnalité juridique. Les actes accomplis pour son compte engagent personnellement leurs auteurs, jusqu'à ce que la société reprenne ces actes, ce qui les lui rend rétroactivement imputables.
Trois mécanismes de reprise existent : l'annexe aux statuts, le mandat donné avant immatriculation, et la décision des associés après immatriculation. C'est un thème de cas pratique très fréquent.
Les sanctions
La nullité des sociétés est volontairement restreinte, pour préserver la sécurité juridique. Elle ne peut résulter que de la violation d'une disposition expresse ou des causes de nullité des contrats en général, et les nullités pour vice de forme sont largement écartées dans les sociétés à risque limité.