Les articles L1237-11 et suivants du code du travail organisent une rupture d'un commun accord, exclusive du licenciement comme de la démission. Elle ne s'applique qu'au contrat à durée indéterminée.
La condition de fond : un consentement libre
C'est la seule condition de fond, et elle concentre le contentieux. La rupture ne peut résulter d'une contrainte, ni servir à contourner les règles du licenciement.
La Cour de cassation admet toutefois qu'un contexte conflictuel n'entraîne pas à lui seul la nullité : encore faut-il démontrer que le consentement a été vicié. En revanche, une rupture conclue dans un contexte de harcèlement moral est nulle.
Une rupture conventionnelle peut être valablement conclue pendant un arrêt de travail, y compris consécutif à un accident du travail, dès lors que le consentement est libre. C'est une solution jurisprudentielle contre-intuitive, donc régulièrement testée.
La procédure
- Un ou plusieurs entretiens, au cours desquels le salarié peut se faire assister.
- Signature de la convention, qui fixe la date de rupture et le montant de l'indemnité.
- Délai de rétractation de quinze jours calendaires, ouvert aux deux parties, sans motivation.
- Homologation par l'autorité administrative, qui dispose de quinze jours ouvrables. Le silence vaut acceptation.
Pour les salariés protégés, l'homologation est remplacée par une autorisation de l'inspecteur du travail, qui exerce un contrôle plus approfondi.
L'indemnité
Elle ne peut être inférieure à l'indemnité légale de licenciement. Le montant est librement négocié au-delà. Le salarié conserve le bénéfice de l'assurance chômage, ce qui explique largement le succès du dispositif.
Le contentieux
Toute contestation relève du conseil de prud'hommes, dans un délai de douze mois à compter de l'homologation. Deux issues possibles.
- Nullité pour vice du consentement : la rupture produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
- Irrégularité de procédure : l'absence d'information sur le droit à assistance ou la méconnaissance du délai de rétractation peut entraîner la nullité, selon la gravité.
En revanche, l'absence de remise d'un exemplaire de la convention au salarié entraîne la nullité de plein droit, solution constante depuis 2013.