Un contrat est administratif soit par détermination de la loi, soit par application des critères jurisprudentiels. Il faut commencer par vérifier le premier terme, car il dispense du second.
La qualification légale
Certains textes qualifient directement. C'est le cas des marchés publics et des contrats de concession relevant du code de la commande publique, ainsi que des contrats comportant occupation du domaine public.
Les critères jurisprudentiels
À défaut de texte, deux conditions cumulatives sont exigées.
- Un critère organique : au moins une personne publique doit être partie au contrat.
- Un critère matériel, alternatif : soit le contrat comporte une clause exorbitante du droit commun, soit il a pour objet l'exécution même du service public.
Le premier critère matériel vient de l'arrêt Société des granits porphyroïdes des Vosges de 1912 ; le second de l'arrêt Époux Bertin de 1956.
Le Tribunal des conflits a redéfini la clause exorbitante dans l'arrêt Société Axa France IARD de 2014 : c'est la clause qui, notamment par les prérogatives reconnues à la personne publique, implique que le contrat relève du régime exorbitant des contrats administratifs. Formule circulaire, mais c'est celle qui doit être citée.
Les contrats entre personnes privées
Le critère organique fait en principe obstacle à la qualification administrative. Deux tempéraments jurisprudentiels existent, la théorie du mandat et celle de la transparence, mais ils sont d'application restrictive.
Les effets de la qualification
Le contrat administratif se caractérise par les prérogatives de l'administration : pouvoir de modification unilatérale, pouvoir de direction et de contrôle, pouvoir de résiliation dans l'intérêt général.
Ces prérogatives ont une contrepartie financière : la théorie de l'imprévision, issue de l'arrêt Gaz de Bordeaux de 1916, permet au cocontractant d'obtenir une indemnité lorsqu'un bouleversement imprévisible de l'économie du contrat rend l'exécution excessivement onéreuse.
Le contentieux
L'arrêt Département de Tarn-et-Garonne de 2014 a ouvert à tout tiers justifiant d'un intérêt lésé un recours de plein contentieux contre la validité du contrat. C'est l'aboutissement d'une évolution amorcée par l'arrêt Tropic de 2007.