On distingue traditionnellement les sources formelles, qui créent directement la règle, et les sources matérielles, qui l'inspirent sans l'imposer. Cette distinction commande tout le reste.
Les sources écrites
- La Constitution et le bloc de constitutionnalité, au sommet de la hiérarchie.
- Les traités internationaux et le droit de l'Union, supérieurs aux lois selon l'article 55 de la Constitution.
- La loi, votée par le Parlement dans les matières de l'article 34.
- Le règlement, pris par l'exécutif, soit pour appliquer une loi, soit de façon autonome dans le domaine de l'article 37.
La jurisprudence, source ou non ?
Le débat est classique. L'article 5 du code civil interdit les arrêts de règlement : le juge ne peut pas statuer par voie de disposition générale. Formellement, la jurisprudence n'est donc pas une source.
En pratique, personne ne soutient sérieusement cette position. Des pans entiers du droit sont d'origine prétorienne : la responsabilité du fait des choses, l'essentiel du droit administratif, l'abus de droit. La jurisprudence est une source de fait, dont l'autorité tient à la hiérarchie judiciaire plus qu'à un texte.
La jurisprudence n'est pas une source de droit au sens formel, mais elle en est une au sens matériel. Une copie qui pose la question et tranche avec nuance vaut mieux qu'une copie qui affirme l'un ou l'autre.
La coutume
Elle suppose deux éléments : une pratique répétée dans le temps, et la conviction de son caractère obligatoire. Son rôle est aujourd'hui résiduel en droit français, mais elle subsiste, notamment en droit commercial et en droit international.
Trois situations à distinguer : la coutume secundum legem, à laquelle la loi renvoie ; la coutume praeter legem, qui comble un silence ; la coutume contra legem, contraire à la loi, en principe inefficace.
La doctrine
Les écrits des auteurs n'ont aucune autorité obligatoire. Leur influence est pourtant réelle : la doctrine systématise, critique, propose, et le législateur comme le juge s'en inspirent. Les réformes récentes du droit des obligations doivent beaucoup aux travaux doctrinaux qui les ont précédées.